浅析《民法典》新规 强化担保业务管理

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度司法解释》）对《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）、《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）等原有法律法规作了较大的调整和突破，不可避免地会对银行担保业务带来冲击。农商银行受制于经营基础等因素，其业务运行及现状相对特殊，所受影响将更为直接和深远。

挑战or机遇？《民法典》对农商银行担保业务产生影响

从注重债权人保护，向平衡债权人和担保人利益转变，导致脱保风险加大。1995年的《担保法》和2000年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》，均明显地体现出了强化债权人保护、加重担保人责任的倾向，如《担保法》规定保证形式约定不明的推定为连带保证；保证期间约定不明的，按诉讼时效时间即2年计算；主合同有效而担保合同无效时，不论担保人是否有过错均要承担赔偿责任；保证期间内主债权转让的，保证人应继续承担保证责任等，这些都是从有利于债权人角度立法的结果。而《民法典》和《担保制度司法解释》规定，保证形式约定不明的推定为一般保证；主合同有效而担保合同无效时，担保人无过错的不再承担责任；保证期间约定不明的推定为6个月；主债权转让未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力等。不难看出，现在的立法取向已转变为对债权人和担保人利益尽量给予平等的保护，以平衡担保关系各方的合法权益。对农商银行而言，格式合同质量往往不高，更遑论大量使用的非格式合同，如对上述变化关注不够，导致出现合同条款约定不清甚至忽略了对银行有利条款、未严格按照合同履行等问题时，将会产生保证人脱保等风险。

非典型担保方式的法律地位得到承认，在加大风险不确定性的同时也带来了业务机遇。《民法典》颁布前，法律认可的担保方式只有保证、抵押和质押（定金和留置不在本文讨论范围之内），对于实践中存在的非典型担保并未予以确认。但《民法典》第三百八十八条明确规定“其他具有担保功能的合同”同样属于担保合同，首次以立法形式肯定了非典型担保的效力。同时，在典型合同分编中明确了融资租赁合同、所有权保留买卖、保理合同的担保功能，并规定了相应的公示方式及法律效力。在《担保制度司法解释》中规定的非典型担保类型，还包括流动性支持、差额补足、让与担保等。农商银行对非典型担保普遍缺少系统性研究和关注，实际工作中容易导致过度慎重或过度轻视。非典型担保与传统担保之间既有区别也有联系，如何利用非典型担保来强化风险抵御能力，同时防范因操作不规范、信息不对称所引发的风险应是农商银行认真研究的课题。

从担保主体到担保物权等限制性规定出现明显松动。《民法典》及《担保制度司法解释》对一些担保主体或担保物权限制规定予以适度放开。如明确代行集体经济组织职能的村委会，在经过相应的讨论决定程序后，可对外提供担保；非营利性机构在以公益设施担保其价款、以公益设施以外的财产或权利设定担保物权情形下担保有效。在担保物权方面，为了加快推进农村土地“三权分置”改革，《民法典》将《物权法》《担保法》中“耕地”不得抵押的规定的删除，同时将可抵押的农村土地，从原来《物权法》中的“四荒地”承包经营权扩展到以招标、拍卖、公开协商等方式承包的农村土地经营权；将“海域使用权”纳入可抵押财产范围；可质押的应收账款中，从现有账款扩大到将有账款；明确存在违法建筑的建筑用地使用权、划拨建设用地使用权等均可办理抵押等。对于普惠金融、支农金融主力的农商银行来说，上述关于涉农、涉及小微企业的担保物权以及相关担保主体限制的放开，更多体现出对农商银行的“利好”。

大量的立法创新，对银行业务流程和人员素质提出了更高要求。《民法典》及《担保制度司法解释》有大量的制度性创新，这使得对担保有效性的认定变得更为复杂，部分规定在很大程度上突破了以往的担保设定模式和沿袭多年的业务惯例，风险识别难度以及操作难度明显增大。比如，上市公司及其公开披露控股子公司对外提供担保的事项须公开披露，且披露的信息要准确全面，否则担保人既不承担担保责任，也不承担赔偿责任；动产抵押担保的主债权是抵押物价款，且在标的物交付十日内办理抵押登记的，不论成立时间先后，该抵押权均优先于其他担保物权；抵押权应在主债权诉讼时效期间行使，否则将不再予以保护。

由于农商银行对法律风险的管理普遍较为粗放，外规内化时效性不够，在外部法律发生重大变化时，内部管理制度、业务流程以及合同文本不能作出及时回应。另外，很多员工业务操作基本靠经验，对最新法律规定掌握不及时，只有在出现风险事件以后，才会以“亡羊补牢”式的措施来改进管理。

完善与优化：农商银行担保业务要做好调整

对标《民法典》开展外规内化，优化业务流程。《民法典》的实施不可避免地会对以往的业务流程带来直接影响，因此，农商银行应按照《商业银行合规风险管理指引》等监管规定要求，在外部法律法规出现重大变化时及时开展外规内化。由内控制度建设牵头部门组织各业务条线对《民法典》及相关规定逐一研判，对各条线的内控制度、业务流程进行梳理，查找其中的法律风险点，在此基础上对制度和业务流程进行修订和优化。比如，在贷前调查中增加核实抵押房产是否有居住权的环节，增加上市公司对外担保的贷款放款前提供公告的要求。同时，对暗保理业务等有较大法律风险的业务品种，在没有具体的风险改进措施的情况下要及时退出，以避免对经营产生不利影响。

强化格式合同管理，防范由此引发的法律风险。合同管理是农商银行与《民法典》规定关联度较高的另一个领域，合同约定是否符合法律规定将直接关系到出现法律纠纷时银行权利能不能得到支持，其重要程度不言而喻。而对现行格式合同文本进行修订，则是农商银行在《民法典》实施后当务之急的工作。

在修订工作具体实施顺序上，建议根据业务重要程度、本行业务重点和《民法典》的影响程度，优先对公司授信、个人信贷以及资产保全等业务合同进行修订。鉴于合同文本修订质量要求高、工作量大、时间紧张，而农商银行专业性法律人才相对不足，在实施路径上可以考虑聘请专业过硬、实施案例较多的律师事务所、专业咨询公司等机构协助开展，并对其工作成果做好验收和评估，以保证修订的工作的整体质量。

借助《民法典》“利好”规定，积极开展金融业务创新。农商银行还应将《民法典》对银行经营管理有利的规定，转化为促进金融创新和业务发展的实际动能。比如，不动产暂时不具备抵押登记条件的，可以通过“抵押预告登记”的方式，达到与抵押等同的效力；为水产养殖户、种植农户或涉农企业发放贷款时，可因地制宜将“海域使用权”“集体土地经营权”作为贷款担保；因将有的应收账款质押以及库存货物流动质押的合法性均被认可，农商银行在为小微企业发放贷款时，可加大两种质押类型的适用，并探索开发与之相关联的供应链融资产品。同时，在融资租赁、所有权保留、保理被赋予担保效力背景下，农商银行可发挥资金成本相对较低的优势，积极与融资租赁公司、保理公司、大型设备供应公司开展合作，在为其提供融资的同时，受让融资租赁合同、保理合同项下权利，实现银企双赢。

加强《民法典》的宣传培训，提高员工法律意识。为进一步提高员工对《民法典》相关法律规定的掌握程度，农商银行应着重强化宣传培训。首先，各级管理人员应带头学习、掌握《民法典》的相关规定，形成“以点带面”的示范效应。其次，要把握法律培训的规律和特点，针对青年员工、专业骨干、管理人员等不同的员工群体实施不同的培训方式，培训内容尽量结合业务实际需要，提升培训精准度。再次，要丰富培训手段，创新培训方式，通过微信、门户网站等渠道开展培训，最大限度扩展覆盖面。同时采取有奖答题、发布法律风险案例、录制法治视频等各种生动活泼形式，提高宣传培训效果，努力培育全面尊法、学法、守法、用法的良好氛围，为农商银行高质量发展提供有力法治保障。